稼轩分享 | 发包人能否以承包人未开具发票为由拒付工程款？
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文章来源：曲尺法评
作者：项平
导言：在工程款给付纠纷案件中，承包人请求发包人支付工程款及利息，但发包人常以承包人未开具工程款发票作为抗辩理由，认为付款条件尚未具备，其不应当支付工程款，更不应支付利息，甚至反诉请求法院判决承包人开具工程款发票。实践中，此类案件层出不穷，但各地法院的裁判观点及判决结果却大相径庭。首先，支付工程款是发包人的主要合同义务，开具并给付发票仅为承包人的从给付义务，在合同无特别约定的情况下，二者不具有对等关系，发包人不享有先履行抗辩权。但如果施工合同中明确地约定了发包人的拒付权的，根据私法自治的原则，法院应当尊重当事人的合意，认定发包人的抗辩成立。其次，开具发票是承包人的法定义务，给付发票亦是其合同义务，故该问题既属于行政法律关系，亦属于民事合同法律关系，税务行政机关有权对承包人不开具发票的行为作出处理，发包人亦有权提起诉讼要求承包人开具并给付发票，法院应当基于该请求作出判决。
（一）相关司法文件的规定
在今年发布的两个地方高院关于建设工程施工合同纠纷案件的指导意见中，对于该问题都作出了回应。
《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第54条 支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，人民法院不予支持。但可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。发包人提起反诉请求主张承包人开具发票的，人民法院应予支持。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第13条 发包人能否以承包人未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由？发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。
（二）司法实践中的裁判观点
1、合同中没有约定发包人拒付权的情形
在笔者搜集的资料中，对于发包人以承包人未开具工程款发票为由拒付工程款的，多数高院通常不予支持。对于这个问题，关键在于施工合同中是否予以明确约定在承包人未开具发票的情况下，发包人有权拒付工程款。在合同未明确约定的情况下，发包人的此抗辩自然得不到支持。
如：山东高院认为：”由于行使《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权的前提是合同双方当事人的义务具有对等关系，在涉案建设工程施工合同中，承包方的主要义务是完成合同项下的建设工程，发包方的主要义务是依约支付工程款项，而开具发票不属于建设工程施工合同中的主要义务，开具发票与支付工程款之间不具有对等关系，故鲁丽公司以遵工公司未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立，本院不予支持。”（参见（2014）鲁民一终字第528号民事判决书）
广东高院认为：虽然在《还款协议》中，双方还约定了山海公司开具发票的义务，但收取工程款后开具发票是山海公司的法定义务，即使在《还款协议》中双方没有约定，山海公司收取工程款后也应开具发票。如果山海公司在收取工程款后不开具发票，智达公司、晶达公司可向税务部门反映，通过行政管理途径达到收取发票的目的。从民事权利义务的角度讲，付款是智达公司、晶达公司的主要义务，而开具发票仅是山海公司的附随义务，二者之间没有对价关系，不成立抗辩权。智达公司、晶达公司以山海公司欠开发票为由拒不付款没有依据。（参见（2008）粤高法民一终字第138号民事判决书）
2、合同中约定了发包人拒付权的情形
江苏高院今年发布的《解答》中，指出对于该问题的裁判要看承发包双方在施工合同中对于发包人是否享有拒付权作出了特别的约定。因依据双务合同的性质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。建设工程施工合同法律关系中，发包人的主要义务是支付工程款，而承包人的主要义务是建设并交付合格工程，承包人在收取工程款时负有开具发票的义务，但并非主要义务，支付工程款与开具发票属于不同性质的义务，二者不具有对等关系，除非当事人特别约定如承包人不开具发票，发包人有权拒付工程款，否则不适用先履行抗辩。
但在明确约定的情况下，不同地方高院的观点则截然相反：
认为享有先履行抗辩权的，如：根据《施工合同》的约定，应由华通公司开具发票后，盛尔通公司才支付工程款，现华通公司未开具发票，盛尔通公司享有先履行抗辩权。（参见（2015）苏民终字第00161号民事判决书）
认为不享有先履行抗辩权的，如：施工协议书虽约定工程拨款时开具发票，如发票有问题中城投五局拒绝支付工程款，但建设工程承发包合同属于双务合同，依据双务合同的本质特征，合同抗辩的范围限于对价义务，支付工程款与开具发票是不同的合同义务，故中城投五局以林达公司未开具发票或发票不合格拒付工程款，主张不应给付林达公司工程款利息的上诉理由不能成立。（参见（2018）黑民终126号民事判决书）
（三）具体分析意见
发包人以承包人未开具发票作为抗辩理由拒付工程款，援引的是《合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定，该条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”建设工程施工合同中，承包人的主要义务是按合同约定完成工程施工，发包人的主要义务是按照合同约定的时间支付工程款。只要承包人按照约定完成了施工，发包人就应当支付工程款。法律规定或合同约定承包人负有开具工程款发票的义务，但是这仅是合同的从给付义务。先履行抗辩权的适用要求先履行的当事人拒绝履行主合同义务，构成根本违约，或双方义务具有对等关系，后履行的当事人方有权以此抗辩。因此，如合同中如无明确约定，发包人不得以此作为拒付工程款的理由。
但如果施工合同中明确地约定了承包人不开具发票的，发包人有权拒付工程款，根据私法自治的原则，法院应当尊重当事人的合意，认定发包人的抗辩成立。
在建设工程施工合同纠纷案件中，承包人未向发包人开具发票的情况下，发包人能否提出请求承包人开具发票以作为一项独立的诉讼请求？各地法院的规定及裁判观点并不一致。
在笔者梳理的71个涉及开具工程款发票问题的高院案例中，江苏高院、河北高院、新疆高院、湖北高院认为开具发票可以作为一个独立诉请。
如：《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第54条认为”发包人提起反诉请求主张承包人开具发票的，人民法院应予支持。”
新疆高院认为：“开具工程款发票系附随合同义务，南湖公司应开具其所收合同款同等金额的工程款发票。”故变更乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民四初字第113号民事判决第八项为：新疆南湖企业集团建筑工程有限责任公司向新疆年年好房地产开发有限公司开具同等金额的建筑工程发票。（参见（2015）新民一终字第47号民事判决书）
陕西高院、安徽高院、辽宁高院则不予支持。如：
陕西高院认为：“根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关负责发票管理工作。因此，发票及税收管理是相关行政机关的行政权范畴，不属于法院职权调整范围。”（参见（2016）陕民终89号民事判决书）
辽宁高院认为：“未按规定开具发票的，是属违反发票管理法规的行为。新隆公司提出的开具工程款发票的主张是属于行政法律关系，不是民事法律关系。”（参见（2010）辽民一终字第47号民事判决书）
开具发票是收款方的法定义务，自不待言。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。”即使合同中并未约定开具发票的相关事项，收款一方的当事人仍然负有向付款方开具发票的义务。
在营改增后，开具发票直接涉及进项税额抵扣的问题，商事合同中明确开具发票的条款，已成为常态。在建设工程施工合同中，发包人通常利用其优势地位，要求在合同条款中约定承包人应在发包人付款前开具相应金额的发票，承包人未开具发票的，发包人有权拒绝支付工程款。在此种情况下，开具发票又成为收款方的合同义务。
我国税收征收管理法规定，税务机关是发票的主管机关，对拒不开具发票的行为，权利遭受侵害的一方当事人可向税务部门投诉，由税务部门依照税收法律法规处理。同时发票管理办法也规定，对拒不开票的义务人，税务管理机关可责令开票义务人限期改正，没收其非法所得，可并处罚款。增值税专用发票管理制度还规定，取消开具增值税发票的资格、收回拒不开票义务人的增值税发票。
开具发票作为一项法律义务，违反该义务，法律及行政法规课之以行政责任。但，承担行政责任，并不当然排除民事责任的承担。开具发票作为一项合同义务，合同一方当事人对其的违反，当然应承担相应的违约责任。
司法实践中的观点，对于开具发票大多认为是合同的附随义务。如最高院认为“仙谷山公司与楚峰公司之间系建设工程施工合同法律关系，仙谷山公司作为发包人的主要合同义务就是支付工程款，楚峰公司作为承包人的主要合同义务是交付建设成果，而开具发票仅是楚峰公司的附随义务。”（参见（2017）最高法民终242号民事判决书）
笔者对此持有异议。对于附随义务，各国立法并没有明确规定其涵义。我国合同法第60 条第2 款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。我国学界通说认为，该规定中的“通知、协助、保密等义务”属于附随义务。王泽鉴先生的观点认为是在债之关系上,除给付义务以外,基于诚实信用原则,在当事人间尚发生保护、照顾、通知、忠实及协力义务。
而从给付义务，一般是基于法律规定或当事人的约定，是不具有独立性，仅具有补助主给付义务功能的义务。我国《合同法》第136条规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料，就属于从给付义务。
综上，收款人开具并给付发票的义务是基于法律规定及合同的约定，属于从给付义务。当事人违反该义务，应承担违约责任。
如《上海市高级人民法院关于当前商事审判若干问题的意见》【沪高法民二〔2009〕14号】第10条所指出的，“根据《中华人民共和国合同法》第136条和《增值税专用发票使用规定》第10条的规定，出卖人给付增值税专用发票为法定义务，是出卖人必须履行的买卖合同的从给付义务。从给付义务与附随义务的主要区别之一，就是从给付义务与主给付义务联系更为密切，其存在的目的就是在于补助主给付的功能，而附随义务是辅佐实现给付义务的。在买卖合同中，增值税专用发票的提供与出卖人的主给付义务——交货，关系最为密切，事关买受人利益的实现。如果出卖人不提供增值税专用发票，买受人的进项税额一部分就不能抵扣，其权利就受到损害。所以买受人可以单独诉请出卖人履行给付增值税专用发票的从给付义务，对此法院应当予以受理。”
又如《江苏省高级人民法院关于当前商事审判若干问题的解答（一）》第13条问：买卖合同纠纷案件中，买方提起诉讼，单独请求判令卖方开具增值税发票的，能否支持？答：我们认为，应当支持。《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。因此，买方请求卖方开具增值税专用发票或普通发票的，符合法律规定，均应当予以支持。
基于前述分析，开具发票是法定义务，给付发票是合同义务，故发票问题既属于行政法律关系，也属于民事法律关系。承包人拒绝开具并给付发票，违背了发票管理法规的规定，税务行政机关有权对其作出行政处理，但同时，开具并给付发票属于合同的从给付义务，承包人违反了该合同义务，给发包人造成损失，发包人有权提出开具并给付发票的诉讼请求，法院应当基于该请求作出判决。
编辑 | 稼轩文编社
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